se debati\u00f3 sobre si la financiaci\u00f3n aumenta los reclamos fr\u00edvolos, la transparencia y confidencialidad de los Acuerdos, la garant\u00eda por costos, las costas, y la capacidad de influencia en los procesos, as\u00ed como la capacidad para terminar un Acuerdo<\/strong>. Todos los temas se trataron desde una perspectiva general, as\u00ed como las perspectivas regionales de Argentina, Brasil, Colombia y Espa\u00f1a.<\/p>\n\n\n\n \u201cEs indudable que la Financiaci\u00f3n de Litigios es una herramienta \u00fatil y que juega un papel importante para facilitar el acceso a la justicia, algo que se ha convertido en un bien cada vez m\u00e1s caro<\/em>\u201d, comenz\u00f3 la charla Guido Demarco<\/strong>, coanfitri\u00f3n y moderador del evento, \u201cpero parece que, en el siglo XXI, si uno tiene una motivaci\u00f3n de ganar dinero, ya hay una connotaci\u00f3n negativa, y por eso creo que surgen prejuicios sobre esta industria. Por eso, y por el desconocimiento de c\u00f3mo se compone un Acuerdo, c\u00f3mo es el proceso, etc<\/em>.\u201d.<\/p>\n\n\n\nEn este sentido, el encuentro busc\u00f3 explicar y desmontar algunas de esas ideas err\u00f3neas que se tienen sobre la financiaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Por ejemplo, el estudio preliminar realizado por el servicio de estudios del Parlamento Europeo de marzo de 2021 habla de forma expl\u00edcita de la posibilidad de que la Financiaci\u00f3n de Litigios, si no se regula, pueda suponer un aumento de los reclamos fr\u00edvolos<\/u><\/strong>.<\/p>\n\n\n\nHeitor Castro<\/strong>, abogado de profesi\u00f3n especializado en finanzas, opin\u00f3 que es justamente al contrario: \u201cEl que pone dinero, no quiere perder dinero. Ese es el argumento b\u00e1sico para desmontar esa idea. Debemos entender que los fondos siempre est\u00e1n interesados en generar valor a sus inversionistas, y financiar demandas fr\u00edvolas no genera ese valor<\/em>\u201d; adem\u00e1s, a\u00f1adi\u00f3 que no existe causalidad ni correlaci\u00f3n entre esta herramienta legal y la existencia o aumento de demandas fr\u00edvolas. \u201cEl Parlamento Europeo no muestra estad\u00edsticas para demostrar esta presunci\u00f3n, no hay datos que la sostengan, y los datos que yo he podido encontrar indican precisamente lo contario<\/em>\u201d, dijo haciendo referencia a un informe de ILFA donde se analizan arbitrajes de inversi\u00f3n que han tenido financiamiento y cuyos datos son p\u00fablicos, y que indica que los casos que son financiados tienen m\u00e1s opciones de ganar. <\/p>\n\n\n\nEn este sentido, Daniel Rodr\u00edguez<\/strong> a\u00f1adi\u00f3 que, \u201cun financiador es un jugador que lo primero que es, es un abogado del diablo, y es el primer opositor ante algo que no suena bien<\/em>\u201d, porque se juega mucho.<\/p>\n\n\n\nPara Antonio Bravo<\/strong>, la Financiaci\u00f3n de Litigios tambi\u00e9n supone justamente lo contrario. \u201cAntes de firmar un acuerdo de financiaci\u00f3n hay una revisi\u00f3n profunda de todos los m\u00e9ritos y, de hecho, una de las pegas que tiene acudir a financiaci\u00f3n es que se puede demorar el caso mientras estudia todos los m\u00e9ritos. Precisamente porque quien financia se lo juega todo, por eso el fondo debe estar 200% seguro de que va a ir bien. Aunque uno nunca sabe lo que puede pasar, claro<\/em>\u201d, explic\u00f3, y a\u00f1adi\u00f3 que, la parte positiva, es que contar con financiaci\u00f3n transmite imagen de solvencia y seriedad. \u201cSabes que alguien se est\u00e1 jugando mucho por ese caso. No solo no es una demanda fr\u00edvola, sino que hace en muchos casos que la parte contraria quiera llegar a un acuerdo al principio de la reclamaci\u00f3n, porque hay un tercero que ha apostado por eso. Yo tampoco s\u00e9 de d\u00f3nde se han sacado los datos o ideas<\/em>\u201d, dijo.<\/p>\n\n\n\nLuis Dates<\/strong> confirm\u00f3 las ideas de sus compa\u00f1eros ponentes, y asegur\u00f3 que cada vez que se he topado con un acuerdo de financiamiento, el caso ha terminado con un acuerdo entre las partes y no con un laudo. \u201cEl escrutinio es exhaustivo y yo creo que el principio es inverso. Uno debe partir de que cuando hay financiaci\u00f3n, el reclamo lejos de ser fr\u00edvolo es sustentable. Esa es mi experiencia tambi\u00e9n desde el punto de vista de mi jurisdicci\u00f3n<\/em>\u201d, dijo.<\/p>\n\n\n\n\u201cTratar de hacer una regulaci\u00f3n para controlar el incremento de demandas fr\u00edvolas ser\u00eda aceptable en caso de poder observar el incremento de demandas fr\u00edvolas, pero es que no hay data ni correlaci\u00f3n<\/em>\u201d, opin\u00f3 Castro<\/strong>, y explic\u00f3 que ya existe regulaci\u00f3n para impedir demandas fr\u00edvolas, \u201cEn Per\u00fa y Brasil, por ejemplo, en arbitrajes internacionales, ya existe la posibilidad de que un juez aplique la litigancia de mala fe, es decir, si una demanda es fr\u00edvola, ya hay medidas procesales para frenarla. Tambi\u00e9n existe el summary judgement, lo que es: antes de entrar a los m\u00e9ritos, hay un juicio preliminar, y si la demanda es fr\u00edvola, se retira de forma anticipada. Tambi\u00e9n est\u00e1 el tema de la admisibilidad. En este sentido, no es necesaria m\u00e1s regulaci\u00f3n.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\nRespecto de la transparencia y confidencialidad de los Acuerdos<\/u><\/strong>, como explic\u00f3 Bravo<\/strong>, hay que distinguir tres fases: una primera, donde no hab\u00eda ninguna obligaci\u00f3n de informar sobre nada; una segunda, que comenz\u00f3 hace tres o cuatros a\u00f1os y en la que estamos, donde se recomienda informar de la existencia de un Acuerdo de Financiaci\u00f3n y del nombre de la entidad financiadora con el fin exclusivo de evitar conflictos de inter\u00e9s; y una tercera, que es la que busca la Directiva de la UE, que obliga a revelar la existencia del Acuerdo, as\u00ed como sus t\u00e9rminos, y en la que incluso se habla de la creaci\u00f3n de un organismo de control que autorice o no dichos Acuerdos y la posibilidad de que la contraparte los desaf\u00ede. En el caso del CIADI, las Reglas van en l\u00ednea con lo que se hace hoy en d\u00eda y solo si se considera oportuno se debe solicitar m\u00e1s informaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\nPara Bravo<\/strong>, \u201csi lo importante es que no haya conflictos de inter\u00e9s, no es necesario que se conozcan los detalles del Acuerdo. Soy partidario de la transparencia y de que haya que informar de los detalles m\u00e1s importantes, pero no de aspectos muy privados que no interesan<\/em>\u201d. Pero, adem\u00e1s, en su opini\u00f3n, al otorgar la Directiva a la otra parte la facultad de desafiar el Acuerdo, \u201cse van a generar controversias e incidentes dentro del propio procedimiento, y va a hacer que se suspenda, se dilate, se retrase, etc.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\nPara Rodr\u00edguez<\/strong>, si se aprobara la Directiva en estos t\u00e9rminos, el tema \u201cdeber\u00eda entenderse en la direcci\u00f3n de que se necesita toda la informaci\u00f3n para ver que no hay conflicto de intereses: ver qui\u00e9n es el fondo, el holding, qui\u00e9nes son los beneficiarios finales y grupos de inter\u00e9s\u201d, <\/em>y explic\u00f3 que en Colombia no existe ninguna regulaci\u00f3n, ni en materia de informaci\u00f3n ni de obligaci\u00f3n de los \u00e1rbitros. \u201cPero hay unas normas generales que aplican a los \u00e1rbitros como jueces, y uno podr\u00eda entender que, aunque las partes no est\u00e1n obligadas a informar, si los \u00e1rbitros saben que hay financiaci\u00f3n, deber\u00edan verificar si eso suscita un conflicto de inter\u00e9s<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\nPor su parte, Luis Dates y Heitor Castro<\/strong> confirmaron que en Argentina y Brasil el escenario es exactamente igual, y deber\u00edan aplicarse las normas o principios generales de conflicto de inter\u00e9s para valorar cada caso espec\u00edfico. \u201cEn Brasil hubo un caso<\/em> \u2013cont\u00f3 Castro<\/strong>-, en que de forma espont\u00e1nea se inform\u00f3 de la existencia de financiaci\u00f3n y la contraparte pidi\u00f3 la extinci\u00f3n del contrato y conocer sus t\u00e9rminos, pero el tribunal arbitral dijo que los t\u00e9rminos eran irrelevantes, tan solo quiso saber qui\u00e9n era el financiador para el tema de conflicto. En este caso, estuvo el tribunal acertado en la decisi\u00f3n.<\/em>\u201d<\/p>\n\n\n\n<\/p>\n\n\n\n
Garant\u00eda por costos y gastos de financiamiento y costas.<\/u><\/strong><\/p>\n\n\n\nTanto la Directiva como las Reglas CIADI tratan este tema. \u00bfEl hecho de que haya un fondo hace que la parte necesite proveer de una garant\u00eda por costos? Y, \u00bfhasta qu\u00e9 punto se le puede obligar a un financiador a poner una garant\u00eda por costos?<\/p>\n\n\n\n
Para Rodr\u00edguez<\/strong>, en muchas jurisdicciones, la garant\u00eda por costos se asocia con las medidas cautelares. Para decidir esta medida, el tribunal tiene que apreciar la legitimaci\u00f3n e inter\u00e9s de las partes, la existencia de amenaza del derecho \u2013que haya un riesgo-, la efectividad y proporcionalidad de la medida. \u201cAhora bien, aunque haya lugar a exigir esta garant\u00eda de pago de costos, \u00bfpuede exigirse al financiador? En t\u00e9rminos generales dir\u00eda que no se puede obligar a un fondo a cubrir esto, porque no es parte del proceso<\/em>\u201d, explica. Luis Dates<\/strong> estuvo de acuerdo con esta idea, \u201cel concepto de parte hace imposible legalmente la extensi\u00f3n de la condena al financiador<\/em>\u201d, dijo.<\/p>\n\n\n\nPara el experto colombiano, la pregunta que subyace cuando se le da el mando al tribunal arbitral para poder revisar la existencia de financiamiento, como indica la Regla 53 del CIADI, es: \u00bfqu\u00e9 debe analizar el \u00e1rbitro para ver si pide o no la medida?<\/p>\n\n\n\n
REGLA 53: A solicitud de una de las partes, el Tribunal podr\u00e1 ordenar a cualquiera de las partes que haya presentado una demanda o una demanda reconvencional, que otorgue una garant\u00eda por costos. (\u2026) el Tribunal deber\u00e1 considerar todas las circunstancias relevantes (\u2026) incluyendo la existencia de financiamiento por terceros.<\/p>\n\n\n\n
Para Luis Dates<\/strong>, el \u00e1rbitro deber\u00eda mirar al m\u00f3vil, porque las razones para acudir a la financiaci\u00f3n son muy variadas y no siempre est\u00e1n relacionadas con la insolvencia o falta de liquidez. \u201cUna cosa es liquidez, otra cosa es un tema de flujo, u otras estrategias<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\nEn este sentido, Antonio Bravo<\/strong> explic\u00f3 que \u201cmuchas veces se asocia que la empresa financiada no tiene liquidez, y de ah\u00ed que te pidan un security for costs por eso. Pero es que no es cierto, a veces se acude a esta herramienta porque el financiado no quiere asignar sus recursos a eso porque no es su negocio. Por eso no debe asimilarse Financiaci\u00f3n de Litigios con garant\u00eda por costos, eso es una mala concepci\u00f3n de la financiaci\u00f3n de litigios<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\nDe hecho, Dates<\/strong> record\u00f3 que, en un caso en Argentina, una decisi\u00f3n de un tribunal arbitral, dijo que la existencia de Financiaci\u00f3n por s\u00ed solo no prueba la imposibilidad de pago de la insolvencia. \u201cSi fuera algo que probara la imposibilidad de pago, con ese criterio el demandado podr\u00eda directamente bloquear potencialmente las reclamaciones leg\u00edtimas. Por lo tanto, que exista LF es un elemento a tener en cuenta, pero no el \u00fanico<\/em>\u201d, a\u00f1adi\u00f3. <\/p>\n\n\n\nAnte la pregunta de si se podr\u00eda hacer ejecutar una obligaci\u00f3n contractual de pagar las costas a un fondo, los expertos estuvieron de acuerdo en que podr\u00eda ser, pero deber\u00eda hacerse en otro proceso diferente.<\/p>\n\n\n\n
Tambi\u00e9n se\u00f1alaron otra tendencia que est\u00e1 despertando, que es la de que los gastos de financiamiento se puedan incluir dentro de las costas a pagar por la parte vencida, como una suerte de principio general de reparaci\u00f3n de la parte del da\u00f1o. Demarco<\/strong> se\u00f1al\u00f3 un antecedente en el que un \u00e1rbitro consider\u00f3 una compensaci\u00f3n adicional por los costes de financiamiento, \u201cpero se trata de un caso muy puntual y debido a ciertos comportamientos<\/em>\u201d, matiz\u00f3.<\/p>\n\n\n\nComo Dates<\/strong> explic\u00f3, \u201cdesde el punto de vista del derecho dom\u00e9stico no hay ninguna regla al respecto y bajo el derecho argentino, el concepto tradicional de costas no incluye estos costes de financiamiento. Es m\u00e1s, habr\u00eda que ver caso a caso, porque La integralidad de la reparaci\u00f3n no afecta a costos auto-infligidos, y esto se podr\u00eda plantear como tal; aunque tambi\u00e9n se podr\u00eda decir que sin esta ayuda no hubiera habido litigio. Por otro lado, y como ya se ha dicho, el acuerdo de financiamiento no podr\u00eda obligarse a ser ejecutado dentro de ese mismo proceso<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n<\/p>\n\n\n\n
Influencia en el proceso y terminaci\u00f3n de Acuerdos<\/u><\/strong><\/p>\n\n\n\nPor \u00faltimo, se debati\u00f3 sobre la influencia en el proceso y la terminaci\u00f3n de Acuerdos. \u201cLa Directiva propone art\u00edculos muy tajantes respecto a la capacidad que pueda tener un fondo en el proceso y en las cl\u00e1usulas de terminaci\u00f3n del Acuerdo, pero el fondo puede aportar de manera muy positiva<\/em>\u201d, comenz\u00f3 Demarco<\/strong> el debate llegados a este \u00faltimo punto.<\/p>\n\n\n\n\u201cCuando le\u00ed este tema, me pareci\u00f3 aterrador<\/em> \u2013dijo Daniel Rodr\u00edguez<\/strong>-. El legislador aqu\u00ed se est\u00e1 metiendo en la esencia y autonom\u00eda de cualquier relaci\u00f3n. Es un tema de mi derecho litigioso y no deber\u00eda restringirse. Entiendo que el tema debatible es si el financiador, por ejemplo, puede impedir que haya un acuerdo o conciliaci\u00f3n. Pero eso no es as\u00ed, no sucede as\u00ed<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n\u201cEs algo sumamente paternalista<\/em>\u201d, a\u00f1adi\u00f3 Guido<\/strong>, \u201cadem\u00e1s, no puedes por un lado obligar a los financiadores a hacerse cargo de las costas, y a la vez por otro no dejarle ni opinar<\/em>\u201d. Para el Director de Stonward, uno de los grandes problemas es que esta Directiva no aplicar\u00eda solo a consumidores en acciones colectivas, quienes en tal caso puedan necesitar un nivel extra de protecci\u00f3n, sino que aplicar\u00eda a cualquier persona f\u00edsica o jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\nTodos los expertos opinaron que es l\u00f3gico que haya interacci\u00f3n e influencia entre la parte y el fondo y, como matiz\u00f3 Antonio<\/strong>, \u201cel cliente siempre es el due\u00f1o del caso, pero es poco cre\u00edble pensar que quien va a poner el dinero no va a querer controlar y opinar sobre el tema. Y tambi\u00e9n es realista creer que el Cliente quiere controlarlo. El fondo no puede imponer abogados, pero s\u00ed los recomienda, por ejemplo. Se trata de un tema delicado donde los t\u00e9rminos del Acuerdo ser\u00e1n clave. Imagino que la Directiva quiere controlar que el control no sea exclusivo del fondo<\/em>\u201d. <\/p>\n\n\n\nEn cuanto a la facilidad o no de terminar un Acuerdo, se rechaz\u00f3 la idea de que los fondos terminen los Acuerdos de forma aleatoria. Cuando sucede, es porque surge algo imprevisto que hace el juicio inviable, o cuando el cliente no ha facilitado informaci\u00f3n clave. Las circunstancias para terminar un Acuerdo est\u00e1n muy tasadas y revisadas.<\/p>\n\n\n\n
Sin duda, la idea de quienes participaron de la mesa redonda es que las propuestas de regulaci\u00f3n est\u00e1n yendo muy lejos en algunos casos, y existe a\u00fan un desconocimiento sobre el funcionamiento de esta herramienta legal que, en el fondo, facilita el acceso a la justicia.<\/p>\n\n\n\n
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