El segundo Congreso Internacional sobre Financiación de Litigios, organizado por Stonward y el Instituto Peruano de Arbitraje, dejó claras algunas ideas: la financiación de litigios no genera reclamaciones frívolas, y la legislación que se está planteando por organismos como la UE peca de “sobrerregulación”.

Los expertos que conformaron la charla – especialistas en financiación por terceros y/o especializados en el mundo del arbitraje que han trabajado directamente con casos financiados-, fueron: Antonio Bravo, socio responsable de la práctica de Litigación y Arbitraje de Eversheds Sutherland en España; Daniel Rodríguez, socio y codirector del área de arbitraje y litigios de CMS Rodríguez-Azuero en Colombia; Guido Demarco, Director de Stonward; Heitor Castro, Portfolio manager de LexFinance en Brasil; y Luis Dates, Socio de la práctica de resolución de conflictos de la oficina de Baker McKenzie en Argentina.

Para ellos, la razón de que la Financiación por Terceros se esté tratando de regular de forma tan severa es probablemente la mezcla de: una falta de conocimiento real de cómo funciona esta herramienta, una idea errónea y a veces negativa sobre los fondos que hay detrás, y algo de falta de transparencia.

Durante dos horas y con el marco de fondo de las reglas del CIADI y el borrador de Directiva Europea que pretende regular la FL, se debatió sobre si la financiación aumenta los reclamos frívolos, la transparencia y confidencialidad de los Acuerdos, la garantía por costos, las costas, y la capacidad de influencia en los procesos, así como la capacidad para terminar un Acuerdo. Todos los temas se trataron desde una perspectiva general, así como las perspectivas regionales de Argentina, Brasil, Colombia y España.

 “Es indudable que la Financiación de Litigios es una herramienta útil y que juega un papel importante para facilitar el acceso a la justicia, algo que se ha convertido en un bien cada vez más caro”, comenzó la charla Guido Demarco, coanfitrión y moderador del evento, “pero parece que, en el siglo XXI, si uno tiene una motivación de ganar dinero, ya hay una connotación negativa, y por eso creo que surgen prejuicios sobre esta industria. Por eso, y por el desconocimiento de cómo se compone un Acuerdo, cómo es el proceso, etc.”.

En este sentido, el encuentro buscó explicar y desmontar algunas de esas ideas erróneas que se tienen sobre la financiación.

Por ejemplo, el estudio preliminar realizado por el servicio de estudios del Parlamento Europeo de marzo de 2021 habla de forma explícita de la posibilidad de que la Financiación de Litigios, si no se regula, pueda suponer un aumento de los reclamos frívolos.

Heitor Castro, abogado de profesión especializado en finanzas, opinó que es justamente al contrario: “El que pone dinero, no quiere perder dinero. Ese es el argumento básico para desmontar esa idea. Debemos entender que los fondos siempre están interesados en generar valor a sus inversionistas, y financiar demandas frívolas no genera ese valor”; además, añadió que no existe causalidad ni correlación entre esta herramienta legal y la existencia o aumento de demandas frívolas. “El Parlamento Europeo no muestra estadísticas para demostrar esta presunción, no hay datos que la sostengan, y los datos que yo he podido encontrar indican precisamente lo contario”, dijo haciendo referencia a un informe de ILFA donde se analizan arbitrajes de inversión que han tenido financiamiento y cuyos datos son públicos, y que indica que los casos que son financiados tienen más opciones de ganar. 

En este sentido, Daniel Rodríguez añadió que, “un financiador es un jugador que lo primero que es, es un abogado del diablo, y es el primer opositor ante algo que no suena bien”, porque se juega mucho.

Para Antonio Bravo, la Financiación de Litigios también supone justamente lo contrario. “Antes de firmar un acuerdo de financiación hay una revisión profunda de todos los méritos y, de hecho, una de las pegas que tiene acudir a financiación es que se puede demorar el caso mientras estudia todos los méritos. Precisamente porque quien financia se lo juega todo, por eso el fondo debe estar 200% seguro de que va a ir bien. Aunque uno nunca sabe lo que puede pasar, claro”, explicó, y añadió que, la parte positiva, es que contar con financiación transmite imagen de solvencia y seriedad. “Sabes que alguien se está jugando mucho por ese caso. No solo no es una demanda frívola, sino que hace en muchos casos que la parte contraria quiera llegar a un acuerdo al principio de la reclamación, porque hay un tercero que ha apostado por eso. Yo tampoco sé de dónde se han sacado los datos o ideas”, dijo.

Luis Dates confirmó las ideas de sus compañeros ponentes, y aseguró que cada vez que se he topado con un acuerdo de financiamiento, el caso ha terminado con un acuerdo entre las partes y no con un laudo. “El escrutinio es exhaustivo y yo creo que el principio es inverso. Uno debe partir de que cuando hay financiación, el reclamo lejos de ser frívolo es sustentable. Esa es mi experiencia también desde el punto de vista de mi jurisdicción”, dijo.

“Tratar de hacer una regulación para controlar el incremento de demandas frívolas sería aceptable en caso de poder observar el incremento de demandas frívolas, pero es que no hay data ni correlación”, opinó Castro, y explicó que ya existe regulación para impedir demandas frívolas, “En Perú y Brasil, por ejemplo, en arbitrajes internacionales, ya existe la posibilidad de que un juez aplique la litigancia de mala fe, es decir, si una demanda es frívola, ya hay medidas procesales para frenarla. También existe el summary judgement, lo que es: antes de entrar a los méritos, hay un juicio preliminar, y si la demanda es frívola, se retira de forma anticipada. También está el tema de la admisibilidad. En este sentido, no es necesaria más regulación.”

Respecto de la transparencia y confidencialidad de los Acuerdos, como explicó Bravo, hay que distinguir tres fases: una primera, donde no había ninguna obligación de informar sobre nada; una segunda, que comenzó hace tres o cuatros años y en la que estamos, donde se recomienda informar de la existencia de un Acuerdo de Financiación y del nombre de la entidad financiadora con el fin exclusivo de evitar conflictos de interés; y una tercera, que es la que busca la Directiva de la UE, que obliga a revelar la existencia del Acuerdo, así como sus términos, y en la que incluso se habla de la creación de un organismo de control que autorice o no dichos Acuerdos y la posibilidad de que la contraparte los desafíe. En el caso del CIADI, las Reglas van en línea con lo que se hace hoy en día y solo si se considera oportuno se debe solicitar más información.

Para Bravo, “si lo importante es que no haya conflictos de interés, no es necesario que se conozcan los detalles del Acuerdo. Soy partidario de la transparencia y de que haya que informar de los detalles más importantes, pero no de aspectos muy privados que no interesan”. Pero, además, en su opinión, al otorgar la Directiva a la otra parte la facultad de desafiar el Acuerdo, “se van a generar controversias e incidentes dentro del propio procedimiento, y va a hacer que se suspenda, se dilate, se retrase, etc.”

Para Rodríguez, si se aprobara la Directiva en estos términos, el tema “debería entenderse en la dirección de que se necesita toda la información para ver que no hay conflicto de intereses: ver quién es el fondo, el holding, quiénes son los beneficiarios finales y grupos de interés”, y explicó que en Colombia no existe ninguna regulación, ni en materia de información ni de obligación de los árbitros. “Pero hay unas normas generales que aplican a los árbitros como jueces, y uno podría entender que, aunque las partes no están obligadas a informar, si los árbitros saben que hay financiación, deberían verificar si eso suscita un conflicto de interés”.

Por su parte, Luis Dates y Heitor Castro confirmaron que en Argentina y Brasil el escenario es exactamente igual, y deberían aplicarse las normas o principios generales de conflicto de interés para valorar cada caso específico. “En Brasil hubo un caso –contó Castro-, en que de forma espontánea se informó de la existencia de financiación y la contraparte pidió la extinción del contrato y conocer sus términos, pero el tribunal arbitral dijo que los términos eran irrelevantes, tan solo quiso saber quién era el financiador para el tema de conflicto. En este caso, estuvo el tribunal acertado en la decisión.”

Garantía por costos y gastos de financiamiento y costas.

Tanto la Directiva como las Reglas CIADI tratan este tema. ¿El hecho de que haya un fondo hace que la parte necesite proveer de una garantía por costos? Y, ¿hasta qué punto se le puede obligar a un financiador a poner una garantía por costos?

Para Rodríguez, en muchas jurisdicciones, la garantía por costos se asocia con las medidas cautelares. Para decidir esta medida, el tribunal tiene que apreciar la legitimación e interés de las partes, la existencia de amenaza del derecho –que haya un riesgo-, la efectividad y proporcionalidad de la medida. “Ahora bien, aunque haya lugar a exigir esta garantía de pago de costos, ¿puede exigirse al financiador? En términos generales diría que no se puede obligar a un fondo a cubrir esto, porque no es parte del proceso”, explica. Luis Dates estuvo de acuerdo con esta idea, “el concepto de parte hace imposible legalmente la extensión de la condena al financiador”, dijo.

Para el experto colombiano, la pregunta que subyace cuando se le da el mando al tribunal arbitral para poder revisar la existencia de financiamiento, como indica la Regla 53 del CIADI, es: ¿qué debe analizar el árbitro para ver si pide o no la medida?

REGLA 53: A solicitud de una de las partes, el Tribunal podrá ordenar a cualquiera de las partes que haya presentado una demanda o una demanda reconvencional, que otorgue una garantía por costos. (…) el Tribunal deberá considerar todas las circunstancias relevantes (…) incluyendo la existencia de financiamiento por terceros.

Para Luis Dates, el árbitro debería mirar al móvil, porque las razones para acudir a la financiación son muy variadas y no siempre están relacionadas con la insolvencia o falta de liquidez. “Una cosa es liquidez, otra cosa es un tema de flujo, u otras estrategias”.

En este sentido, Antonio Bravo explicó que “muchas veces se asocia que la empresa financiada no tiene liquidez, y de ahí que te pidan un security for costs por eso. Pero es que no es cierto, a veces se acude a esta herramienta porque el financiado no quiere asignar sus recursos a eso porque no es su negocio. Por eso no debe asimilarse Financiación de Litigios con garantía por costos, eso es una mala concepción de la financiación de litigios”.

De hecho, Dates recordó que, en un caso en Argentina, una decisión de un tribunal arbitral, dijo que la existencia de Financiación por sí solo no prueba la imposibilidad de pago de la insolvencia. “Si fuera algo que probara la imposibilidad de pago, con ese criterio el demandado podría directamente bloquear potencialmente las reclamaciones legítimas. Por lo tanto, que exista LF es un elemento a tener en cuenta, pero no el único”, añadió.  

Ante la pregunta de si se podría hacer ejecutar una obligación contractual de pagar las costas a un fondo, los expertos estuvieron de acuerdo en que podría ser, pero debería hacerse en otro proceso diferente.

También señalaron otra tendencia que está despertando, que es la de que los gastos de financiamiento se puedan incluir dentro de las costas a pagar por la parte vencida, como una suerte de principio general de reparación de la parte del daño. Demarco señaló un antecedente en el que un árbitro consideró una compensación adicional por los costes de financiamiento, “pero se trata de un caso muy puntual y debido a ciertos comportamientos”, matizó.

Como Dates explicó, “desde el punto de vista del derecho doméstico no hay ninguna regla al respecto y bajo el derecho argentino, el concepto tradicional de costas no incluye estos costes de financiamiento. Es más, habría que ver caso a caso, porque La integralidad de la reparación no afecta a costos auto-infligidos, y esto se podría plantear como tal; aunque también se podría decir que sin esta ayuda no hubiera habido litigio. Por otro lado, y como ya se ha dicho, el acuerdo de financiamiento no podría obligarse a ser ejecutado dentro de ese mismo proceso”.

Influencia en el proceso y terminación de Acuerdos

Por último, se debatió sobre la influencia en el proceso y la terminación de Acuerdos. “La Directiva propone artículos muy tajantes respecto a la capacidad que pueda tener un fondo en el proceso y en las cláusulas de terminación del Acuerdo, pero el fondo puede aportar de manera muy positiva”, comenzó Demarco el debate llegados a este último punto.

“Cuando leí este tema, me pareció aterrador –dijo Daniel Rodríguez-. El legislador aquí se está metiendo en la esencia y autonomía de cualquier relación. Es un tema de mi derecho litigioso y no debería restringirse. Entiendo que el tema debatible es si el financiador, por ejemplo, puede impedir que haya un acuerdo o conciliación. Pero eso no es así, no sucede así”.

“Es algo sumamente paternalista”, añadió Guido, “además, no puedes por un lado obligar a los financiadores a hacerse cargo de las costas, y a la vez por otro no dejarle ni opinar”. Para el Director de Stonward, uno de los grandes problemas es que esta Directiva no aplicaría solo a consumidores en acciones colectivas, quienes en tal caso puedan necesitar un nivel extra de protección, sino que aplicaría a cualquier persona física o jurídica.

Todos los expertos opinaron que es lógico que haya interacción e influencia entre la parte y el fondo y, como matizó Antonio, “el cliente siempre es el dueño del caso, pero es poco creíble pensar que quien va a poner el dinero no va a querer controlar y opinar sobre el tema. Y también es realista creer que el Cliente quiere controlarlo. El fondo no puede imponer abogados, pero sí los recomienda, por ejemplo. Se trata de un tema delicado donde los términos del Acuerdo serán clave. Imagino que la Directiva quiere controlar que el control no sea exclusivo del fondo”.  

En cuanto a la facilidad o no de terminar un Acuerdo, se rechazó la idea de que los fondos terminen los Acuerdos de forma aleatoria. Cuando sucede, es porque surge algo imprevisto que hace el juicio inviable, o cuando el cliente no ha facilitado información clave. Las circunstancias para terminar un Acuerdo están muy tasadas y revisadas.

Sin duda, la idea de quienes participaron de la mesa redonda es que las propuestas de regulación están yendo muy lejos en algunos casos, y existe aún un desconocimiento sobre el funcionamiento de esta herramienta legal que, en el fondo, facilita el acceso a la justicia.